Danıştay “parmak izi veya retina taraması”na vize vermedi

Danıştay 8. Dairesi ÖSYM Başkanlığı’nın sınava giren öğrencilerin parmak izi veya retina
taramasından geçirilmesi ile sınav binalarının dış çevresinin, şüpheli kişi ve araçların
mahkeme kararı olmadan polis tarafından aranmasına vize veren yönetmeliği iptal etti.
Retina taraması ve parmak izi alınması gibi “kişisel verilerin alınması, depolanması”
gibi bir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirten mahkeme, temel hak ve özgürlüklere
ilişkin sınırlamaların yönetmelikle değil, anayasaya uygun olarak yasayla düzenlenmesi
gerektiği için ÖSYM yönetmeliğinin anayasaya aykırı olduğunu vurguladı.
ÖSYM, Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin
Yönetmelik hazırlayarak, bunu 26 Ekim 2012’de Resmi Gazete’de yayımladı. Sınavlarda
uyulacak kuralları düzenleyen yönetmelikte tartışma yaratan üç madde yer alıyordu.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrası, “Toplu kopya girişimlerine karşı emniyet
birimlerince sınav öncesi, sınav esnası ve sınav sonrasında binaların dış çevresinde,
gerektiğinde şüpheli kişi ve araçlar da aranmak suretiyle gerekli önlemler alınır ve
yapılan ve yapılması gereken işlemler ile ilgili Başkanlığa bilgi verilir” hükmünü
düzenleniyordu.
Yönetmeliğin 12. maddesinde ise öğrencelerin fişlenmesine neden olabilecek, “ÖSYM
teknolojik gelişmelere bağlı olarak adayların ve görevlilerin sınav binalarına giriş
koşullarına yönelik sınav gizliliği ve güvenliğini sağlayacak parmak izi, retina tanıma
gibi yeni önlemler alabilir” düzenlemesi yer alıyordu. 5. maddenin 3. fıkrasında ise
sürücü belgesi, meslek kimlik kartları ve benzeri belgelerin, sınava giriş için geçerli
kimlik belgeleri olarak kabul edilemeyeceği belirtiliyordu.

İstanbul Barosu dava açmıştı

İstanbul Barosu, avukat Atilla Özen aracılığıyla her üç düzenlemenin iptali ve
yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay’a dava açmıştı. Başvuruyu esastan görüşen
Danıştay 8. Daire, üç düzenlemenin de iptaline karar verdi. Kamu kurumu niteliğinde
meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği tarafından üyelerine verilen avukat
kimliğinin resmi nitelik taşıdığına vurgu yapan Danıştay, gerekçeli kararında, bunun
meslek mensubunu tanıtması açısından yurt çapında geçerli olduğu hususunda kuşku
bulunmadığını kaydetti. Kararda, avukatlık kimliğinin resmi kimlik hükmünde olduğunu
düzenleyen Avukatlık Yasası’nın 9. maddesin uygulanmasını engeller nitelikte olan
yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu bildirildi.

‘Makul şüphe’ takdire bırakılamaz’

Danıştay, sınavlarda yapılan aramanın yönetmelikle genişletilerek binaların dış
çevresinde, gerektiğinde şüpheli kişi ve araçların da aranmasının anayasada yer alan
temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğunu belirterek, bu tarz bir sınırlamanın da ancak
kanunla olabileceği vurgulandı. “Şüpheli”, “arama” gibi kavramların ve bu kavramlara
ilişkin usul ve esasların temel olarak Ceza Muhakemesi Yasası ve ayrıca Polis Vazife ve
Selahiyet Yasası’nda düzenlendiği anlatılan kararda, bir kişinin şüpheli sayılması için
soruşturma altında bulunması gerektiği, kişinin veya aracının aranabilmesi için de hakim
kararı veya gecikmesinde sakıncası bulunan hallerde savcının yazılı emrinin gerektiği
vurgulandı. Temel hak ve özgürlüklerin korunması, özel hayatın gizliliği ve yerleşme ve
seyahat hürriyeti başlıklı anayasa maddelerine işaret edilen kararda, şöyle denildi:
“Özel bir amaçla (Toplu kopya eylemini engellemek) kişinin üzerinin veya aracının
aramaya tabi tutulmasını öngören ve bu haliyle kişinin temel hak ve özgürlüğüne ilişkin
olan bir alanda, kişi haklarını güvence altına alan ve emniyet birimlerince yapılacak
aramanın esas ve usullerini belirleyen temel normlara atıf yapılmaması suretiyle,
pratikte uygulamayı idarenin takdirine bırakır nitelikte düzenleme içermesi hukuka
aykırılık teşkil edecektir.”

Fişleme maddesi de iptal

Danıştay, sınav güzenliğini sağlamak için parmak izi, retine taraması gibi yeni
önlemlerin alınmasına olanak veren düzenlemenin ise kişisel verilerin korunması ilkesine
aykırı olduğunu kaydetti. Avrua İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel hayatın ve aile
hayatının korunması başlıklı 8. maddesi ile Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar
Sözleşmesi’nin mahremiyet hakkı başlıklı 17. maddesine atıfta bulunulan kararda, şöyle
denildi:
“Pozitif hukukumuzda kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak anayasanın 20. maddesi
hükmü çerçevesinde yürürlüğe konulmuş yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, ÖSYM’nin
görev ve yetkilerini belirleyen 6114 sayılı yasada da parmak izi, retina gibi kişisel
verilerin alınması, depolanması ve işlenmesi konusunda davalı kuruma yetki veren bir
düzenleme yer almaktadır. Bu bağlamda, anayasanın yukarıda alıntısı yapılan hükümleri ve
Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası andlaşmalar uyarınca güvence altına alınan ve
kanunla düzenlenmesi gereken kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak uygulamanın
sınırlarını, kişisel verinin nasıl depolanıp kullanılacağını tespit eden; usul ve
esasları gösteren bir yasal düzenleme olmadan çıkarılan dava konusu yönetmeliğin 12.
maddesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.”